A aplicação da “exceptio doli” na garantia autónoma “à primeira solicitação”
Resumo
Embora já consensualmente considerada como um contrato típico do comércio internacional1, cuja importância prática é de tal ordem que, nas expressivas palavras do juiz inglês KERR, representa “the lifeblood of internacional commerce”2, a garantia autónoma, sobretudo na modalidade “à primeira solicitação”, continua, porém, a ser fonte de incertezas e dúvidas no que concerne à aplicação de concretos aspetos da correspondente disciplina jurídica, não obstante o labor doutrinal e jurisprudencial de décadas.
Num quadro de acentuado interesse prático da utilização da garantia autónoma no hodierno contexto de “aldeia global”, marcado pela internacionalização das trocas comerciais, pretendemos, com o presente estudo, abordar algumas das questões do respetivo regime jurídico, em particular no que concerne à excussão da garantia e às vias de reação pelas quais o garante pode obstar a uma solicitação abusiva, com especial enfoque para a utilização do instituto da “exceptio doli generalis”.
É nosso propósito demonstrar a indesmentível relevância da invocação da “exceptio doli generalis” no âmbito da garantia autónoma como instrumento apto a paralisar a eficácia de atuações cuja regularidade aparente oculta a material desconformidade com os deveres de correção e de lealdade exigidos no cumprimento das obrigações e indispensáveis ao salutar desenvolvimento do comércio jurídico.
Na senda de tal desígnio, iniciaremos o estudo com algumas considerações introdutórias breves, principiadas pela referência histórica à origem e posterior evolução da garantia autónoma, passando pela questão da admissibilidade da figura no ordenamento jurídico nacional, sem esquecer a referência ao movimento de codificação internacional de carácter institucional. Aludiremos ainda à noção de garantia autónoma simples e “à primeira solicitação”, às principais características e modalidades, concluindo pela enunciação das vantagens e perigos propiciados pela autonomia e pela automaticidade da garantia autónoma “on first demand” e pelas cláusulas de proteção adotadas com o intuito de obviar a excussões abusivas.
No Primeiro Capítulo, faremos a análise do quadro jurídico inerente à solicitação da garantia, referindo a existência de especiais deveres a cargo do garante em face do devedor garantido, a cumprir após a interpelação do beneficiário. Terminaremos este Capítulo pela indagação de qual o momento de constituição em mora e de qual a indemnização devida pelo garante em face do beneficiário no caso do incumprimento do dever de entrega da soma pecuniária, assim como os pressupostos da execução do contrato autónomo de garantia.
Posteriormente, no Capítulo II, encetaremos a análise da problemática da legítima recusa da excussão da garantia autónoma, tratando em primeiro lugar as exceções oponíveis pelo garante fundadas na relação de garantia, individualizando as hipóteses de irregularidade da interpelação, de invalidade do contrato autónomo de garantia, de caducidade da obrigação de garantia e de invocação da exceção pessoal de compensação. Concluir-se-à o referido Capítulo, questionando a existência de um dever de recusa pelo garante da entrega da soma pecuniária objeto da garantia e de quais as consequências
do incumprimento de um tal dever.
No Capítulo III, daremos especial atenção à problemática da relevância das exceções relativas à relação fundamental no contrato autónomo de garantia, questionando a aptidão da “exceptio doli generalis” como instrumento ao dispor do garante para fundamentar a recusa do pagamento. Faremos uma breve contextualização histórica, recuando à “exceptio doli generalis” no contexto do Direito Romano Clássico, indagaremos qual o fundamento jurídico de tal instrumento de defesa, procurando divisar a utilidade da sua reintrodução no Direito atual. Nesta sequência, abordaremos a valia da “exceptio doli generalis” no âmbito da garantia autónoma, com especial enfoque na modalidade “à primeira solicitação”. Procurando recortar o âmbito de aplicação da figura no contrato autónomo de garantia, problematizaremos o modo pelo qual concretos eventos atinentes à relação jurídica garantida podem relevar através da “exceptio doli” e em face de que prova pode a mesma operar. Em concretização dos pressupostos enunciados, serão referidas algumas situações típicas de atuação da “exceptio doli generalis” no quadro da garantia autónoma, individualizadas pela doutrina e pela jurisprudência.
Concluiremos problematizando afirmação da existência de um dever a cargo do garante no sentido da invocação da “exceptio” perante o beneficiário uma vez reunidos os pressupostos de atuação da mesma, e quais as eventuais repercussões do incumprimento de um tal dever no âmbito da relação garante – dador da ordem.
No último Capítulo, finalizaremos o nosso ensaio analisando a possibilidade de recurso pelo devedor garantido à tutela cautelar para proteção dos seus interesses. Referindo as objeções opostas à admissibilidade de tal recurso, questionaremos, em especial, a validade do “pacto de non petendo” alegadamente pressuposto pelo contrato autónomo de garantia na modalidade “à primeira solicitação”. Mencionaremos as concretas providências cautelares suscetíveis de mobilização pelo devedor, analisando os respetivos pressupostos de concessão, e abordando a problemática da qualidade da prova exigida para o decretamento da providência.
Por fim, e em jeito de conclusão, esboçar-se-á a síntese das principais considerações expendidas ao longo do percurso expositivo cursado.
1 Frederica Forlani, “In tema di escussione abusiva di garanzia bancaria autonoma: tra exceptio doli ed opponibilità dei limiti oggettivi della dichiarazione di garanzia”, in BBTC, ano 2010, nº 3, Vol. 63, Fasc. 3, Parte 2, pp. 379-380.
2 Yves Poullet, “La jurisprudence recente en matiére de garantie bancaire dans les contrats internationaux”, in BBTC, 1982, III, p. 439.
